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Segundo dados da Polícia Rodoviária Federal (PRF), em 2017 foram registradas 20.486 negativas ao teste, enquanto outros 19.083 motoristas foram multados por embriaguez. Já neste ano, foram 6.671 negativas e 5.909 autuações por uso de álcool até maio.

A recusa ao bafômetro é uma infração de trânsito gravíssima com a mesma penalidade de dirigir depois de beber álcool, ou seja, multa de R$ 2.934,70, possibilidade de suspensão por 12 meses e retenção do veículo.

A penalidade para quem se nega a fazer exame clínico para constatar a embriaguez está prevista na Lei Seca desde 2008. No entanto, motoristas começaram a recusar os testes por causa de um princípio constitucional: ninguém é obrigado a produzir provas contra si mesmo.

Uma série de decisões judiciais permitiram isso. Por isso, em 2012, a legislação foi alterada para que a autoridade possa verificar a embriaguez também por meio de sinais de alteração da capacidade psicomotora, além de imagens e vídeos.

Para isso, o agente de trânsito deve preencher um auto de constatação, com pelo menos 2 de 18 sinais possíveis – entre eles odor de álcool no hálito, vômito, soluços, agressividade, falta de orientação quanto a data e hora, dificuldade no equilíbrio e alteração na fala.

Em 2016, para tentar reduzir as negativas, a recusa do teste de alcoolemia foi transformada em infração de trânsito no artigo 165-A do CTB. A controvérsia teórica continuou, já que a rejeição passou a ser vista como uma "admissão de culpa".

"É inconstitucional porque pune pela presunção. A Constituição Federal não admite a culpabilidade presumida até o trânsito em julgado", afirma Mauricio Januzzi, presidente da Comissão de Direito do Trânsito do OAB-SP.

Além disso, a novidade trouxe uma mudança no trabalho dos agentes, que acabaram deixando de lado os autos de constatação de embriaguez, segundo Andréa Resende, especialista em Direito de Trânsito.

"A lei foi muito bem feita, nosso código de trânsito é evoluído, há resolução ensinando o agente como aplicar, mas ele não está cumprindo. Desde que entrou em vigor o artigo 165-A, os agentes pararam de fazer o relatório de embriaguez", diz Resende.

Com isso, um novo entendimento de juízes pode invalidar as consequências da recusa ao bafômetro.

Em decisão de 22 de maio, uma turma do Tribunal de Justiça do Distrito Federal livrou um motorista que se negou a fazer o teste, inclusive com restituição do valor da multa. No caso em questão, o auto de embriaguez estava em branco.

"É dever do agente de trânsito, verificando o estado de embriaguez, registrar a ocorrência de forma circunstanciada, a fim de que o ato administrativo por ele exarado goze dos atributos de presunção de legitimidade e veracidade e ganhe altitude suficiente a suprir o laudo de alcoolemia", afirmou o relator Asiel Henrique de Sousa.

Além da falta dos sinais indicativos, qualquer falha no processo da autuação é uma oportunidade para empresas especializadas em recursos contra multas, por exemplo, se o agente deixa de dar opção de outro teste clínico (exame de sangue) ou não inclui o número de registro do bafômetro usado na abordagem.

No entanto, no Rio de Janeiro e em São Paulo, pelo menos duas decisões recentes mantiveram as punições administrativas pela recusa ao bafômetro, sem a necessidade de sinais de embriaguez.

"Embora para que possa responder penalmente haja a necessidade de que exista prova técnica sobre o teor de álcool no sangue do motorista, para fins meramente administrativos a situação é oposta, já que não se coloca em risco o direito de ir e vir, como ocorre com uma sentença penal condenatória", diz a desembargadora Lúcia Lima, da 12ª Câmara Cível do Rio de Janeiro.

Em todos estes casos a discussão é sobre as penalidades administrativas (multa e a suspensão da CNH), mas a Lei Seca também prevê punição por crime de trânsito, quando o condutor tem concentração de álcool igual ou superior a 0,6 g/L no sangue ou acima de 0,34 mg/L no bafômetro.

A autoridade também pode enquadrar o motorista por crime de trânsito com base nos sinais de alteração psicomotora, mas especialistas afirmam que os agentes passaram a autuar mais pela simples recusa ao teste, sem fazer outros exames ou indicar possíveis características de embriaguez.

Outro fato que reforça essa visão é a queda no número de detidos em flagrante pela Lei Seca. A PRF passou a encaminhar menos motoristas para a delegacia a partir de 2014, quando começou a multar pela recusa ao bafômetro.

De acordo com Januzzi, motoristas embriagados estão preferindo enfrentar as consequências de uma penalidade meramente administrativa do que soprar o etilômetro e correr o risco de registrar níveis acima de 0,34 mg/L.

Nestes casos, o condutor é encaminhado para a delegacia e pode responder a um processo criminal, com pena prevista de 6 meses a 3 anos de prisão. Mas, na maioria dos casos, ele é liberado após pagamento de fiança e responde em liberdade. Se for condenado, a pena pode ser convertida em prestação de serviços ou cestas básicas.

"O estado prefere ter a multa porque vai arrecadar com ela, sem educar, em vez de autuar no criminal que só tem despesa com processo e não vai arrecadar", afirma.

Em nota ao G1, a PRF afirma que a recusa de se submeter ao teste "é uma escolha do condutor", por isso não pode determinar a causa do crescimento.